美東時間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《協議》），《協議》包括知識產權、技術轉讓、食品和農產品貿易等八章，正文共87頁。
知識產權被放在了第一章，并且有18頁，足足占據20.6896551724138%的篇幅，可見知識產權在《協議》中的地位。
第一章最頻繁出現的記載是“美國確認，美國現行措施給予與本條款規(guī)定內容同等的待遇?！?/strong>即，中國需要將知識產權保護提高至與美國同等的水平?！秴f議》內容公開后，可以了解到去年多部知識產權法律的修改與《協議》的內容是一致的。
下面對《協議》知識產權章節(jié)進行逐條解讀。
第一節(jié)是一般條款，指出了雙方簽訂《協議》的背景，即隨著經濟升級，中國從知識產權的消費國變?yōu)樯a國。知識產權的保護應當公平、有效。
第二節(jié)涉及商業(yè)秘密與保密商務信息。不同于商業(yè)秘密，保密商務信息并非法律術語。從定義來看，《協議》對“保密商務信息”規(guī)定得比較寬泛，任何一旦披露就會對持有人的競爭地位造成極大損害的信息都可以被視為“保密商務信息”。
商業(yè)秘密是保密商務信息的一個子集，除了商業(yè)秘密外，其他的保密商務信息可能包括營銷方案、財務數據等等。 不為公眾知悉且具有商業(yè)價值的信息并不當然構成商業(yè)秘密，根據《反不正當競爭法》第9條第4款，還需要“經權利人采取相應保密措施”。
而從上述定義看，保密商務信息似乎并不需要保密，但從其詞源來看是需要的。即使不能被《反不正當競爭法》保護，保密商務信息也可以通過合同法等法律來保護，諸如保密協議、勞動合同、銷售合同等。 第1.3條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的“經營者”應包括所有自然人、組織和法人。而《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定的是“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”依據現行《反不正當競爭法》，醫(yī)院、學校等機構或單位員工實施的行為妨礙市場競爭時，是否能夠適用《反不正當競爭法》就存在爭議。
在侵犯商業(yè)秘密方面，《協議》將適用范圍明確擴大了。2019年4月23日，全國人大常委會修改了《反不正當競爭法》，《協議》的該條規(guī)定就體現在本次修改后的《反不正當競爭法》第9條第2款中：“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！?nbsp;第1.4條規(guī)定例舉了多種侵犯商業(yè)秘密的行為，包括電子入侵、違反或誘導違反保密義務、披露或使用在保密義務下獲得的商業(yè)秘密。傳統(tǒng)民法規(guī)定的侵權行為要有行為、違法性和因果關系。由于誘導違反保密義務并不一定必然導致違反，因此不存在因果關系。故而這一行為按照傳統(tǒng)理論不構成侵權（類似于《專利法》中的許諾銷售，也是為了適應Trips協議而增加的），《協議》的該規(guī)定擴大了傳統(tǒng)侵權理論。該條規(guī)定同樣體現在修改后的《反不正當競爭法》第9條第1款第1項、第4項中。
另外，值得注意的是《協議》規(guī)定，違反保密義務本身即可能構成侵犯商業(yè)秘密，而無需后續(xù)的披露或使用商業(yè)秘密的行為。 第1.5條規(guī)定了在侵犯商業(yè)秘密的民事程序中，在權利人提供初步證據后，舉證責任轉移至被告。
包括兩個方面：首先，在權利人初步證明商業(yè)秘密受到侵犯時，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責任轉移至被告；其次，在權利人初步證明商業(yè)秘密的適格性時，證明不構成商業(yè)秘密的舉證責任轉移至被告。由于舉證責任倒置一般是指原告不負擔舉證責任，而由被告負擔舉證責任的情況，因此，此條規(guī)定并非舉證責任倒置。若在商業(yè)秘密案件中適用舉證責任倒置，則容易被濫用作為刺探他人商業(yè)秘密的手段。該條規(guī)定分別對應于修改后的《反不正當競爭法》的第32條第2款、第1款。 第1.6條規(guī)定了法院可以針對侵犯商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。我國的《專利法》、《商標法》和《著作權法》中均設立有專門的行為保全（英美法下的禁令）制度，但《反不正當競爭法》中沒有針對商業(yè)秘密的行為保全的規(guī)定。我國《民事訴訟法》在2012年修改時第100條即修改為“人民法院……根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為……”。
因此，法院可以據此對侵害商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。進一步，2019年1月1日施行的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條第1項規(guī)定了“申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露”屬于《民事訴訟法》第100條規(guī)定的 “情況緊急”。 第1.7條涉及刑事門檻。
由于商業(yè)秘密本身的性質以及商業(yè)秘密權利人在民事訴訟中難以舉證等問題，商業(yè)秘密權利人往往傾向于采取刑事途徑來獲得救濟。但中美兩國對商業(yè)秘密的刑事司法保護采取的路徑截然不同。
在美國，侵犯商業(yè)秘密罪是行為犯，只要行為人的行為符合《經濟間諜法》的基本構成要件就構成犯罪；而在中國，侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，根據《刑法》第219條的規(guī)定，只有“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的”才構成犯罪。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第1款和第2款，損失數額在50萬以上的，屬于“造成重大損失”；損失數額在250萬以上的，屬于“造成特別嚴重的后果”。實踐中，權利人的損失可以是商業(yè)秘密權利人的利潤損失，也可以是被告人的違法所得?！秴f議》的該條規(guī)定，在《刑法》修改前，應該將權利人的補救成本視為“給權利人造成重大損失”，從而降低該罪的入罪門檻。最終目標是修改《刑法》第219條，使得侵犯商業(yè)秘密罪成為行為犯。 第1.8條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的行為人的主觀為故意，而非過失。
另外，由于《刑法》第219條商業(yè)秘密罪的條款并未跟隨《反不正當競爭法》的修改而修改，因此，《刑法》第219條未列舉電子侵入等侵犯商業(yè)秘密的形式。 第1.9條規(guī)定了政府責任，要求各級政府不得披露在工作中獲悉的商業(yè)秘密、保密商務信息。
美國政府多年來一直無端指控中國政府竊取美國的軍事技術以及美國公司的商業(yè)機密，以幫助國內產業(yè)發(fā)展?！秴f議》的該條規(guī)定了中國各行政機關在接觸保密商務信息時，應該將信息以及接觸人員限制在必要最小限，并且進行保密。對違反者應采取各種形式的處罰，包括罰金、解雇或者監(jiān)禁。
本文轉載自 IP法 作者@鄧超律師
